「Re:Re:解雇について」
りっこさん、よっしーさん、こんばんは。

> 【例1】
> 試用期間を3ヵ月間として、その3ヵ月目にあたる日に「本採用はできない」として解雇となった場合、解雇予告手当は必要ですが、一般的な「客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当・・・」の理由はなくても試用期間なので予告手当さえ払えば解雇できるでしょうか？


就業規則の法律事務（石嵜信憲弁護士編著）より、

　試用期間とは、長期雇用制度のもと、期間的恒常的労働力として期間の定めなく雇用されるいわゆる正社員の採用にあたり、入社後一定期間を「試用」の期間として、その間に当該労働者の人物・能力を評価して本採用するか否かを決定する制度をいいます。
　この点、試用期間中の使用者と労働者の契約関係をどう理解するかについては、試用期間の法的性質として議論があるところですが、試用期間を解約権留保付労働契約とするのが最高裁判例です。（三菱樹脂事件・最判昭48．12．12）
　そして、試用期間の法的性質を上記のように理解すると、試用期間中の解雇や本採用拒否は留保解約権の行使ということになりますが、このような留保解約権の行使について、上記最高裁判例は、「留保解約権の行使も、解約権留保の趣旨・目的の照らして、客観的に合理的な理由が存し、社会通念上相当として是認されうる場合にのみ許される」と判示したうえ、「このような留保解約権に基づく解雇は通常の解雇よりも広い範囲において解雇の自由が認められてしかるべきである」と判示しており、試用期間中の従業員の本採用は、解雇の場合よりも、使用者の持つ契約解消の裁量の範囲が広いと考えられます。
　このように、試用期間は、長期雇用を前提として、一定期間を設けて当該労働者の職務遂行能力や適格性を判断する期間といえます。



＜私見＞
解雇は本来、使用者に解雇の自由が認められています。
労基法等に解雇の制限がある場合を除いては、使用者側に解雇の裁量権があります。
しかし、終身雇用制を前提とする日本の場合、解雇されると次の就職がなかなかできず、再就職できたとしても、労働条件が大幅に悪くなってしまうのが、通常です。
このような中、合理的な理由がない場合は「解雇を無効」とする判例が積み重なり、簡単に解雇できなくなりました。
その後、判例を労基法が取り入れ、労働契約法の施行とともに労働契約法に移されました。
この解雇の法理は条文になくとも、本来の解雇だけでなく、有期労働契約の雇度めや採用の内定の取消しの場合にも及んでいます。
個別の事情により、客観的に合理的かどうか判断されることになりますが、
一般的には、解雇権が制限される法理が強く働く順番は、
　①本来の解雇＞②有期雇用の雇止め＞③試用期間中＞内定
ではないでしょうか？
（②、③個別事情により微妙かな）

試用期間中は、本来の解雇に比べ大幅に使用者の裁量権が認められるとは思いますが、
昨年、内定取り消しが社会的に大きな問題になったことを考えると、
内定取り消しより試用期間中のほうが解雇権が制限されるはずなので、試用期間中は無条件に解雇できると考えると危険です。



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> 【例2】
> 解雇日の30日前に予告をして（有給がゼロの者と仮定する）30日後に解雇日が決定したが、本人が再就職活動のために通告日から解雇日までの30日間、一度も勤務しなかった場合、その間の就業日数について欠勤控除できるでしょうか？
>

私も何かで確認したわけではありませんが、
よっしーさん同様、減額できると考えます。（ノーワーク・ノーペイ）です。