「Re:第２回模試自己採点」
こんばんは^^

やっぱ民法難しいですよね。模試は敢て過去に出題された事例を避けるらしいので難易度が上がるなんてのも聴きましたけど、本試験でも同じことが言えそうですね。

国家賠償法14条のってましたね。僕も気付きました(笑）

僕の模試の問題を解く順番はこんな感じです。

記述式⇒文章理解⇒基礎法学⇒憲法⇒行政法⇒民法⇒商法⇒一般知識

先日の模試では記述式と文章理解で40分も掛っちゃって正直焦りました^^;

今日の判例も抵当権です。

『更地と法定地上権』(最判昭36.2.10）
■事例
Aは、Bに対する金銭債権を担保するため、B所有の甲土地に抵当権の設定を受けた。抵当権設定当時、甲土地にはBが乙建物を建築中であり、Aもこれを承認していたが、甲土地の担保価値は更地と評価された。乙建物が完成した後、Aが抵当権を実行した場合、乙建物のために法定地上権が成立するか。

■判例の見解
①更地に抵当権を設定した後、その土地上に建物が完成した場合、抵当権の実行により法定地上権は成立するか。⇒否定

土地に対する抵当権設定当時、建物は未だ完成しておらず、しかも更地としての評価に基づいて抵当権を設定したことが明らかであるときは、たとえ抵当権者が建物の築造をあらかじめ承認した事実があっても、388条の適用を認めるべきではない。

■関連判例
『更地に先順位抵当権者が設定されている場合』(最判昭47.11.2)
土地に先順位抵当権が設定された当時には建物が存在しなかったが、後順位抵当権者設定当時には建物が建築されていた場合、後順位抵当権者の申し立てに基づく土地の競売によって法定地上権は成立せず、このことは先順位抵当権者が建物の建築を承認したときも同様である。

■関連判例
『抵当権設定後に旧建物が取り壊され新建物が建築された場合』(最判平9.2.14)
所有者が土地及び地上建物に共同抵当権を設定した後、建物が取り壊され、土地上に新たに建物が建築された場合には、新建物の所有者が土地の建物と同一であり、かつ、新建物が建築された時点での土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けたとき等特段の事情がない限り、新建物のために法定地上権は成立しないなぜなら、土地及び地上建物に共同地上権が設定された場合、抵当権者は土地及び建物全体の担保価値を把握しているから、抵当権の設定された建物が存続するかぎりは当該建物のために法定地上権が成立することを許容するが、建物が取り壊されたときは土地について法定地上権の制約のない更地としての担保価値を把握しようとするのが、抵当権設定当事者の合理的意思であり、＜中略＞なお、このように解すると、建物を保護するという公益的要請に反する結果となることもあり得るが、抵当権設定当事者の合理的意思に反してまでも公益的要請を重視すべきであるとはいえない。


抵当権は本試験でも出題されそうなので、二つ目以外は過去問に出題されていない事例を挙げてみました。