「Re:模試の結果」
こんばんは^^

今日の模試の結果ですが、ちょっと微妙な点数の気がします^^;

■自己採点
択一式　　　： 96点(24問)
多岐選択式　： 18点
一般知識　　： 24点(6問)
---------------------------------------
　　　　 計：138点

記述式　　　：未知数

多分、記述式は42点は厳しいかなと思っています。的外れな事は書いてないのですが、なにせ表現が稚拙だったので…。

そして、今回も民法は余り良くは無かったですね。模試の民法は妙に難しく感じるんですけど、気の性かな。

ということで今日の判例です。

『建物収去土地明渡請求事件』(最判平19.7.6)
■事例
(1)本件土地は上告人Ｙが，その上に存す本件建物はＡが，それぞれ所有していたところ，昭和４４年５月２９日，本件土地及び本件建物について，Ａを債務者，Ｂを根抵当権者とする共同根抵当権（以下「本件１番抵当権」という。）が設定され，同月３０日その旨の登記がされた。

(2) Ａは昭和５３年９月２６日に死亡し，妻である上告人Ｙ及び子らがこれを相続して本件建物の共有者となった。

(3) 平成４年１０月１２日，本件土地について，Ｃを債務者，Ｄを根抵当権者とする根抵当権（以下「本件２番抵当権」という。）が設定され，同月１５日その旨の登記がされた。

(4) 本件１番抵当権の設定契約は，平成４年１０月３０日に解除され，同年１１月４日に根抵当権設定登記の抹消登記がされた。

(5) その後，本件２番抵当権が実行され，平成１６年７月２日，被上告人が本件土地を競売により買い受けてその所有権を取得した。

■判例の見解
①既に解除された１番抵当権設定時(以下甲抵当権)に所有者が別であった場合、2番抵当権(以下乙抵当権）設定時に所有者が同一であっても、順位上昇により1番抵当権となった乙抵当権のために法定地上権は成立するか⇒肯定

土地を目的とする先順位の甲抵当権と後順位の乙抵当権が設定された後，甲抵当権が設定契約の解除により消滅し，その後，乙抵当権の実行により土地と地上建物の所有者を異にするに至った場合において，当該土地と建物が甲抵当権の設定時には同一の所有者に属していなかったとしても，乙抵当権の設定時に同一の所有者に属していたときは，法定地上権が成立するというべきである。
その理由は，次のとおりである。
上記のような場合，乙抵当権者の抵当権設定時における認識としては，仮に，甲抵当権が存続したままの状態で目的土地が競売されたとすれば，法定地上権は成立しない結果となるものと予測していたということはできる。しかし，抵当権は，被担保債権の担保という目的の存する限度でのみ存続が予定されているものであって，甲抵当権が被担保債権の弁済，設定契約の解除等により消滅することもあることは抵当権の性質上当然のことであるから，乙抵当権者としては，そのことを予測した上，その場合における順位上昇の利益と法定地上権成立の不利益とを考慮して担保余力を把握すべきものであったというべきである。したがって，甲抵当権が消滅した後に行われる競売によって，
法定地上権が成立することを認めても，乙抵当権者に不測の損害を与えるものとはいえない。そして，甲抵当権は競売前に既に消滅しているのであるから，競売による法定地上権の成否を判断するに当たり，甲抵当権者の利益を考慮する必要がないことは明らかである。そうすると，民法３８８条が規定する「土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する」旨の要件（以下「同一所有者要件」という。）の充足性を，甲抵当権の設定時にさかのぼって判断すべき理由はない。
民法３８８条は，土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において，その土地又は建物につき抵当権が設定され，その抵当権の実行により所有者を異にするに至ったときに法定地上権が設定されたものとみなす旨定めており，競売前に消滅していた甲抵当権ではなく，競売により消滅する最先順位の抵当権である乙抵当権の設定時において同一所有者要件が充足していることを法定地上権の成立要件としているものと理解することができる。原判決が引用する前掲平成２年１月２２日第二小法廷判決は，競売により消滅する抵当権が複数存在する場合に，その中の最先順位の抵当権の設定時を基準として同一所有者要件の充足性を判断すべきことをいうものであり，競売前に消滅した抵当権をこれと同列に考えることはできない。
これを本件についてみるに，同一所有者要件の充足性の判断は，本件乙抵当権の設定時を基準とすべきであり，この時点では，本件建物の共有者の一人である上告人Ｙ が本件土地を単独で所１ 有していたのであるから，本件では法定地上権の要件を充足している。


今日は判例データベースよりの引用なので、ちょっと長いですかね。

今日の模試の問31のエの選択肢の判例です。